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Faillite transnationale et CGEA-AGS

Auteur : Bruno COURTET
Publié le : 01/02/2017 01 février févr. 02 2017
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L’AGS est amenée à garantir des créances salariales en cas de faillite  transfrontalières.

Est une faillite transnationale une procédure d’insolvabilité ouverte dans un Etat membre de l’Union européenne, entrant dans la définition de l’article premier du Règlement n°1346/2000 dont un ou plusieurs salariés exercent ou exerçaient leur activité sur le territoire français.

La France n’a pas ratifié la convention de l’Organisation Internationale du Travail du 23 juin 1992 concernant la protection des créances des travailleurs en cas d’insolvabilité de leur employeur.

Le législateur communautaire n’a pas harmonisé la matière mais a posé quelques principes qui soulèvent de nombreuses incertitudes.

En effet, le règlement n°1346/2000 du 20 mai 2000 entré en vigueur le 31 mai 2002  n’envisage pas la question de la protection des salariés sous l’angle des institutions de garantie et notamment de l’AGS-CGEA.

Ce règlement définit la loi applicable aux différents aspects de la procédure. La première difficulté tient au cumul de lois applicables en effet  l’article 4 donne compétence à  la loi de la procédure collective (celle de l’Etat membre sur le territoire duquel la procédure est ouverte )  pour déterminer  « les créances à produire au passif du débiteur et le sort des créances nées après l’ouverture de la procédure d’insolvabilité,  les règles concernant la production, la vérification et l’admission des créances, les droits des créanciers après la clôture de la procédure d’insolvabilité ».

En revanche pour les autres questions c’est la loi nationale du salarié qui s’applique .
Ce cumul de lois applicables et surtout l’intervention primordiale d’une loi étrangère qui régira les règles fondamentales en matière de processus de déclaration et de sort des créances soulèvent des difficultés pour tout créancier français .

Le principe est que  l’institution de garantie compétente est celle du lieu d’exercice habituel du travail, les droits des salariés étant définis selon la loi applicable à cette institution.
Article 8 bis de la directive 2002/74 : « 1. Lorsqu'une entreprise ayant des activités sur le territoire d'au moins deux États membres se trouve en état d'insolvabilité au sens de l'article 2, paragraphe 1, l'institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs est celle de l'État membre sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur travail.

L'étendue des droits des salariés est déterminée par le droit régissant l'institution de garantie compétente.

Un autre problème se pose en pratique, qui tient à la coopération du mandataire étranger et au paiement effectif des sommes réclamées. L’article L. 3253-18-5 du Code du travail issu de la loi de transposition du 21 janvier 2008 pose le principe du versement direct des sommes figurant sur les relevés de créances salariales par l’AGS au salarié. Pour s’assurer de l’absence de fonds, en pratique, l’AGS demande au mandataire, préalablement au paiement, une attestation d’impécuniosité. Cette attestation est réclamée en procédure de sauvegarde ou après l’arrêté d’un plan de sauvegarde, et doit être cosignée par le chef d’entreprise et le mandataire judiciaire et accompagnée d’un plan de trésorerie. En redressement judiciaire et en liquidation judiciaire, toute demande d’avance dont le montant est égal ou supérieur à 150 000 Euros doit être accompagnée de la production par le mandataire d’une attestation d’impécuniosité (règle opérationnelle interne à l’AGS). A défaut, le montant demandé peut ne pas être versé.

L’application de cette règle aux procédures d’insolvabilité transnationales s’avère en pratique difficile, voire impossible. En effet, l’intervention de l’AGS demeure subsidiaire dans ce type de procédures, mais le mandataire étranger fournit rarement cette attestation. Se pose alors la question de la position que doit adopter l’AGS face, par exemple, à un refus catégorique du mandataire étranger de fournir cette attestation.

La question reste entière et nécessite un certain pragmatisme afin de convaincre le mandataire étranger de fournir les éléments sollicités.
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